——以许某某生产、销售假药案为例

薄睿哲

【案情】

公诉机关：东营市河口区人民检察院

被告人：许某某，无业。

案件事实：2014年8月至2016年3月，被告人许某某冒用山东某中药饮片公司销售人员的身份，多次向河口区数家药店销售来源不明的中药饮片，销售金额共计255420.3元。经东营市食品药品监督管理局认定，其所销售的中药饮片系假药。

公诉机关当庭宣读并出示了书证、证人证言、被告人供述和辩解、辨认笔录等证据，指控被告人许某某的行为构成销售假药罪，销售金额二十万元以上不满五十万元，情节严重，请法院依法判处。

被告人许某某辩称其不知销售的是假药，其行为不构成销售假药罪。其辩护人认为被告人许某某无销售假药的故意，其非法销售中药饮片的行为，属于行政违法行为，但不构成销售假药罪，公诉机关指控被告人许某某构成销售假药罪事实不清、证据不足；被告人许某某的行为并未对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节，应在三年以下量刑；被告人认罪态度良好，主观恶性较小，建议从轻处罚。

【审判】

法院经审理认为，被告人许某某违反国家药品管理法律法规，多次销售假药，情节严重，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。

被告人及其辩护人提出的无销售假药的故意的辩解，被告人许某某在侦查阶段做过多次供述，第一次供述证实，他于2010年认识的菏泽鄄城县某中药市场卖中药饮片的刘某某，涉案中药饮片是刘某某提供给他的，他留下货款的7%，将剩下的货款通过银行卡打给刘某某或者是给刘某某现金；其在对含有刘某某照片在内的一组照片进行辨认后，未指认出刘某某，之后及当庭改称为其提供中药饮片的是刘姓男子，其供述前后矛盾，且对与自己长期进行大额交易的人不知其具体姓名、地址，与常理不符。证人刘某某证言能证实被告人许某某长期从事中药饮片的销售业务。某中药饮片有限公司出具的证明及证人梁某证言能够证实许某某曾担任过某中药饮片公司的销售人员，结合数家药店负责人、店员的证言等证据能够证实，被告人许某某有一定的中药销售知识。综上，被告人许某某既没有销售药品的资质，也不能说明所销售中药饮片的合法来源，结合其工作经历和销售过程，应认定其主观上对所销售的中药饮片系假药是明知的。公诉机关指控成立。

对于辩护人提出的被告人许某某的行为并未对人体造成严重危害或者有其他严重情节，应在三年以下量刑的辩护意见，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第三条第（二）项规定，生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的。许某某销售假药的销售金额为二十万元以上，应认定为其他严重情节。鉴于被告人许某某销售的假药系中药饮片，危害相对较小，对其量刑时酌情考虑。

依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条，《解释》第三条第（二）项、第十二条、第十五条之规定判决：被告人许某某犯销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十二万元。

一审宣判后，许某某未上诉，检察机关未抗诉，该案判决现已生效。

【评析】

药品作为民生物品，直接关系到人民群众的身体健康和生命安全，关系到国家药政监督管理秩序，也关系到经济的健康发展和社会的和谐稳定，假药已成为社会普遍关注的重大民生问题之一。近年来，受经济利益的影响，生产、销售假药违法犯罪行为时有出现，给群众利益和社会经济造成了严重的危害。因此，刑法在打击生产、销售假药犯罪方面，一贯保持高压态势。

《刑法修正案（八）》出台前，构成生产、销售假药罪的条件之一是“足以严重危害人体健康”，但在司法实践中证明假药与“危害人体健康”之间的因果关系比较困难，以至于本罪很少被适用，这显然不利于对群众利益和社会经济的保护，因此2011年《刑法修正案（八）》删除了此规定，降低了本罪的入罪门槛。自此后，实施生产、销售假药的行为就成为了本罪在客观方面的犯罪构成要件，只要具有主观故意生产、销售假药的行为，即构成本罪。

学界目前对生产、销售假药罪的主观故意罪过存在分歧，主要包括以下几种：

第一种观点是直接故意说，有学者认为本罪在主观上是直接故意。药品的生产、经营者应当对国家的药品管理制度有一定的了解并熟知，按照法律的规定，明知自己生产、销售假药的行为一定会损害国家对药品的监督管理，但是仍然积极追求这种结果的发生。[1]

第二种观点是间接故意说，行为人对自己实行的，可能侵犯他人的身体健康的行为及其造成的危害结果持放任的态度，不阻却危害他人身体健康及药品管理秩序的危害结果，听之任之的心理。[2]

第三种观点是故意说，包含直接故意和间接故意。只要求行为人生产、销售假药时具有主观上的故意即可，无论是直接故意还是间接故意。[3]

由于我国的药品管理法则实行严格的行政审批和许可制度，从业人员一般都具有相关的医学或销售知识。在司法实践中出现的销售假药行为，既包含了明知是假药而销售（即肯定的否定认知），也包含了不能确定是真药、不能排除是假药仍为了牟利而销售（即否定的肯定认知、否定的否定认知）。因此笔者同意第三种观点,认为本罪的主观方面是广义上的“明知”，即行为人明知自己生产或销售的是假药或不能肯定为真药、无法排除是假药。

虽然刑法第141条没有在法条中对生产、销售假药罪采用“明知”进行描述，但犯罪的成立要求行为人明知犯罪构成的客观因素，因此行为人明知是假药是本罪的构成要件。鉴于实践中生产、销售假药行为人案发后往往以自己不明知生产、销售的药品系假药为由，意图逃脱法律对其的惩处，准确审查判断行为人主观明知要件已成为生产、销售假药类案件的主要难题。

在判定涉嫌生产、销售假药罪的犯罪嫌疑人主观是否属于明知的问题上，应坚持以案件事实为根据，全面、客观地分析全案证据，以此来反映犯罪嫌疑人主观上是否存在已经知道或应当知道系假药、已经怀疑或应当怀疑系假药、不能肯定或不应肯定系真药仍予以生产、销售等直接故意或间接故意的心理状态，准确加以认定。

以本案为例，许某某自始至终坚称自己只是替别人跑腿代送中药，留下货款中的部分金额作为跑腿费，其对该中药饮片本身的真假并不知情。若以其口供为准，简单的依据存疑时有利于犯罪嫌疑人而判定其无罪，无疑将会放纵犯罪，严重影响假药犯罪惩治的效果。

许某某是否属于“明知”其售卖中药为假药，即为本案庭审抗辩的焦点。公诉人通过出具多项证据对被告人的主观明知进行佐证：首先，许某某无法说明向其提供中药饮片的合作伙伴的具体姓名，这也代表了其无法证实所售卖中药饮片的来源；其次，刘某某能证明许某某长期从事中药饮片的销售工作，泰山公司的负责人则能证明许某某虽然没有东营地区的销售授权，但曾是该公司的正式销售人员，负责过其他地区的药品销售工作；最后，多家药店的负责人和店员都证实，许某某曾自称是某中药公司的销售经理或销售人员，并在销售中药饮片时提供过泰山公司的授权书（但由于各种原因此授权书均已遗失）。

在本案中，许某某从事过正常的中药销售工作，结合涉案销售过程中的自称，其对我国药品资格准入及管制政策显然明知。在这样的前提下，出售自己无法鉴别真假的中药饮片，应对所销售的药品真实性存有怀疑，但采取放任的态度，符合间接故意的表现形式，属于不能确定是真药或不能排除是假药，构成销售假药罪中的“明知”。从判决来看，法院采信了公诉机关的这种观点。

生产、销售假药罪中的“明知”应包含已经或应当知道系假药、已经怀疑或应当怀疑系假药、不能肯定或不应肯定系真药仍予以生产、销售等直接故意或间接故意的心理状态。[4]在司法实践中，虽然行为人拒绝供认或直接否认其主观明知所生产、销售的药品系假药，但其客观行为必然能够反映出其主观心理状态。在办理此类案件时，须综合考虑行为人实施的具体行为，以及其他涉案行为人的供述、证人证言、鉴定结论等全案证据，才能客观界定生产、销售假药罪的主观明知状态。