于红梅

一、基本案情

2014年8月23日19时许，吴某、张某与翟某通过“陌陌”聊天软件约陌生女孩初某、李某一起吃饭。饭后，吴某、张某与翟某不顾初某和李某要求回家的提议，将二人带至某KTV唱歌。吃饭和唱歌期间，李某因饮酒过多已呈醉酒状态。当晚11时许，吴某与张某将李某带至某宾馆305房间，翟某开车带初某离开。在宾馆房间内，张某趁吴某外出买夜宵之机，与李某发生性关系。当晚，三人在该房间同睡一床和衣而卧。次日凌晨4时许，李某家人在初某的带领下到宾馆找到李某并报警，当时李某衣着完整。经讯问，张某对强奸犯罪事实供认不讳，但否认和吴某就与李某发生性关系一事事先有过共谋、事后有过沟通，也不知道吴某是否与李某发生过性关系；吴某则坚称未与李某发生过性关系，也不知张某与李某发生性关系一事。经法医鉴定，在“李某阴道拭子”及“李某内裤”背侧可疑斑迹处均检出了张某的DNA，在“李某外阴拭子”及“李某内裤”裆部内侧中部及裆部内侧花边侧翼的可疑斑迹上均检出了吴某的DNA。对于鉴定意见，吴某提出了新的辩解意见：案发当晚其与张某、李某睡在同一张床上，半夜其曾有过手淫行为并射精，不排除精液误沾到李某内裤上的可能。

二、分歧意见

关于本案的定性，张某的行为构成强奸罪毫无疑问，但对于吴某的行为如何评价，存在三种不同的意见：

第一种意见认为，吴某的行为构成强奸罪。吴某将素不相识、处于醉酒状态的李某带回宾馆开房，而不是交由其女伴初某带走，本身就动机不纯。虽然没有从李某的阴道拭子中检出吴某的DNA，但在李某的外阴拭子、内裤裆部内侧等多处隐秘位置均检出了吴某的DNA，按照吴某的供述，当晚李某睡在最外侧，其睡在最里侧，张某睡在两人中间，而且李某睡觉时穿着内衣内裤和及膝连衣裙，根据生活常理，即使吴某手淫后其精液沾到了床上，又沾到了被害人的衣服上，也不可能准确无误地沾到李某的外阴及内裤裆部内侧等隐秘部位。同时结合同案犯张某和证人翟某、初某、李某家人的言词证据及宾馆监控录像，能够印证以下细节：当晚是吴某提议到宾馆住宿且对李某处于醉酒状态明知；张某在卫生间洗澡时，吴某与李某有半小时独处时间；当晚三人睡觉时，吴某一直睡在张某和李某中间，与李某有身体接触机会，且次日凌晨李某家人找到宾馆时，吴某匆忙将张某拖到其与李某中间并让张某与其一起装睡。而吴某的多份供述中对上述细节的描述前后矛盾，不仅将约女孩吃饭、提议去KTV和宾馆的行为推卸给其他人，还否认主观上明知李某处于醉酒状态，明显是在极力地回避自己有动机、有时间、有条件与被害人发生什么，纯属掩耳盗铃。综合全案证据，应当认定吴某趁李某醉酒之机与其发生了性关系，其行为构成强奸罪。

第二种意见认为，吴某的行为构成强制猥亵罪。同案犯张某和证人翟某、初某、李某家人的言词证据及宾馆监控录像能够证实吴某有动机、有时间、有机会趁李某醉酒之机与其发生身体上的接触，但因为没有在“李某阴道拭子”上检出吴某的DNA，导致构成强奸罪的证据链条缺失了最关键、最重要的一环，因此没有直接证据能够证实吴某与李某发生性关系的事实，吴某的行为不构成强奸罪。但在李某的外阴拭子、内裤裆部内侧等多处隐秘位置检出的吴某的DNA，根据生活常理，不可能系吴某手淫射精后无意中沾染，应当系吴某趁李某醉酒之机对其实施猥亵后所留，因此吴某的行为构成强制猥亵罪。

第三种意见认为，案件事实不清、证据不足，吴某的行为不构成犯罪。虽然同案犯张某和证人翟某、初某、李某家人的言词证据及宾馆监控录像能够证实吴某有时间、有机会实施犯罪行为，但并不能证实其实际实施了犯罪行为。从李某的外阴拭子、内裤裆部内侧等位置检出吴某的DNA，不能排除吴某辩解的手淫射精后精液误沾的合理怀疑，据此认为吴某实施了强奸或者强制猥亵行为属于毫无根据的推理、猜测，根据疑罪从无的原则，吴某的行为不构成犯罪。

三、评析意见

性侵类案件往往发生在狭小封闭空间内，且鲜有目击证人，如果被害人处于醉酒状态无知无觉，犯罪嫌疑人拒不认罪，而DNA鉴定意见又无法直接证实性关系的发生，则证据链条就变得比较单薄，这时就需要根据证据和常理进行合理推论，还原案件关键事实。

笔者同意第二种意见，理由如下：

1.对案件事实进行推论时，要以客观证据为主，言词证据为辅，且推论结果要在合理范围内。本案中，无论是DNA鉴定意见、监控录像等客观证据，还是犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据，都无法直接证实吴某与被害人发生过性关系，此时就要根据在案证据尤其是DNA鉴定意见来合理推论吴某与被害人是否发生过性关系或者性接触，以此对吴某的行为进行准确定性。DNA鉴定意见显示，在被害人外阴拭子及内裤裆部内侧多处隐秘位置检出了吴某的DNA，但在被害人阴道拭子中未检出吴某的DNA，结合言词证据证实吴某有作案动机和作案时间，应当能够推论出吴某与被害人发生过性接触的合理结论，但推论吴某与被害人发生过性关系，则超出了推论的合理范围，缺乏事实依据。

2.对案件事实进行推论时，要充分结合生活常理，排除犯罪嫌疑人不合理辩解。本案中，将吴某行为评价为犯罪的最直接、最关键证据就是DNA鉴定意见，但对鉴定结果吴某却提出了看似具有合理性和可能性的辩解，由于案发后公安机关未对现场及时进行封锁、勘验，导致房间内所有痕迹、物证均被宾馆保洁员清理，无法印证吴某辩解的真实性，但根据生活常理进行判断，就会发现吴某的辩解纯属无稽之谈。首先，吴某极力回避自己有动机、有时间、有条件与被害人发生身体接触，甚至在宾馆监控录像拍到其将烂醉如泥、不省人事的被害人“公主抱”至三楼房间的情况下，仍然失口否认明知被害人处于醉酒状态，明显与事实不符，欲盖弥彰；其次，即使吴某半夜手淫射精的辩解属实，但当晚被害人是穿着内裤和及膝连衣裙和衣而卧的，在被害人外阴及内裤裆部内侧多处隐秘位置检出吴某的DNA，根据生活常理，如果不是有身体接触，是绝对不可能因为精液误沾而出现该结果的，所以吴某的辩解不具有合理性。

综上，根据现有证据能够证实吴某趁被害人醉酒之机对其实施了猥亵行为，其行为构成强制猥亵罪。

四、裁判结果

检察机关以张某、吴某涉嫌强奸罪提起公诉后，一审法院以强奸罪判处张某有期徒刑三年，以强制猥亵罪判处吴某有期徒刑二年。吴某不服一审判决，提出上诉，二审法院作出终审裁定，驳回上诉，维持原判。