如何惩治和防范以内幕交易、操作市场违法犯罪为代表的证券期货类犯罪，是司法机关的工作重点和难点。司法实践中，由于对内幕交易、泄露内幕信息罪的刑法规定以及最高法、最高检《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）具体条款的理解不尽统一，具体案件中行为的定性和处理也不统一。鉴于此，《人民检察》杂志与上海市检察院第一分院遴选典型案例，共同邀请有关专家，就上述问题进行深入研讨。

内幕信息的认定

对刑法意义上内幕信息的认定，是判定内幕交易、泄露内幕信息罪的重要前提。华东政法大学法律学院教授刘宪权认为，内幕信息须满足“秘密性”和“重大性”两个特征。首先，“秘密性”是指信息“尚未公开”，尚未被证券、期货投资者所知悉。具体判定上，判断信息已公开的标准主要有三个：一是在全国性的新闻媒体上公布该信息，二是通过新闻发布会公布信息，三是市场消化了该信息且已作出反应。其次，“重大性”是指信息“对证券、期货交易价格有重大影响”。需要指出的是，“可能有”重大影响是内幕交易违法行为的要件，而“有”重大影响才是内幕交易犯罪行为的要件。

实践中，行为人进行内幕交易所依赖的内幕信息可能出现部分或者全部虚假的情况。对此，福建省泉州市检察院金融检察处处长吴美满认为，这种情况不影响内幕信息的认定。认定刑法意义上的内幕信息，应把握以下因素：一是主管机关的行政认定；二是证券法及司法解释规定；三是司法人员的理性判断。

“敏感期”是内幕信息形成和公开的重要期间，但如何具体确定内幕信息形成和公开的期间，实践中争议很大。同济大学法学院教授金泽刚主张，对于内幕信息形成之时的认定，应体现出“相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性”。因为，只有这样的信息才会对证券、期货的交易价格产生重大影响，才能据此认定内幕信息的形成。而对于内幕信息公开之时的认定，根据《解释》第5条第4款的规定，内幕信息的公开是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。

知情人员的界定

证券、期货交易内幕信息的知情人员和非法获取证券、期货内幕信息的人员是内幕交易、泄露内幕信息罪中的两大犯罪主体。司法实践中，部分人员合法参与到涉内幕信息的重大事项中，并签有保密协议，但这些人员又不属于法定的知情人员，对于这类人员身份的判定，金泽刚认为应区分情形对待。首先，根据《解释》第2条的规定，对于内幕信息知情人员的近亲属或者与其关系密切的人，无论是主动还是被动获取，均属于非法获取内幕信息的人员。其次，对于其他被动型获取内幕信息的人员，在明知是内幕信息知情人员泄露的内幕信息或者明知是他人非法获取的内幕信息的情况下，仍利用内幕信息从事相关交易，具有刑法意义上的社会危害性。在目前的法律框架下，如果其与传递信息的人员具有犯意联络，则可以内幕交易、泄露内幕信息罪的共犯论处。

此外，部分知悉内幕信息的人员虽与内幕信息知情人员相识，但其仅是在偶然情况下被动知悉内幕信息，对于“被动获知内幕信息的人员”，吴美满主张，《解释》第2条已明确规定“近亲属或其他关系密切的人”以及“联络、接触”的判断标准。当然，还需要结合其具有“从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的”等客观行为予以综合判断。

泄露行为的认定及特殊情况

实践中，部分内幕信息知情人员并没有将内幕信息内容直接泄露给其他人员，而仅是透露了公司近期的工作安排等内容，行为人进而通过这些信息判断出内幕信息。对此，刘宪权指出，在内幕信息形成之后，公司进行的动议、筹划、决策的工作安排虽然不是内幕信息的内容，但往往可以通过这些关联信息判断出内幕信息。根据信息的不同，泄露行为可以分为直接型泄露和间接型泄露。直接型泄露往往直接泄露内幕信息的具体内容，间接型泄露则泄露与内幕信息有关的其他信息，其他人可以根据该信息判断出内幕信息的具体内容。特别是直接参与内幕信息形成的筹划、磋商的内幕信息知情人员，其泄露相关的日程安排、工作情况，可以使他人根据工作安排等信息推断出内幕信息的具体内容。这种泄露方式即是间接型泄露内幕信息方式，与直接型泄露内幕信息方式在本质上无异。

内幕交易违法犯罪活动中还存在二传、三传等多次传递泄露内幕信息的情况，上海市检察院第一分院公诉处处长邵志才认为，在内幕信息多次传递后，先前的内幕信息泄露者、传递者对后续二传、三传乃至之后的人利用内幕信息进行交易的情况并不知情、亦无从制止。因此，内幕信息泄露者、传递者应只对其直接信息受领方的行为承担责任。当然，如果内幕信息的泄露者、传递者明知自己泄露或传递内幕信息后，该信息会被进一步传递或扩散，那么，就应对后续所有人的传递、交易行为承担责任。

（载于《检察日报》2017年月5月4日第三版，详见《人民检察》2017年第8期。）