东营市河口区人民检察院  殷红 于红梅

自2020年10月“断卡”行动开展以来，检察机关办理的帮助信息网络犯罪活动罪（以下简称“帮信罪”）案件上涨迅速，成为各类刑事案件中犯罪人数排名第三的罪名。司法实践中，对于帮信罪在罪与非罪、此罪与彼罪的认定上存在重大分歧，严重影响法律适用的统一。笔者现从时代大背景下对帮信罪中最常见的出租、出售银行卡行为进行分析，以期为妥当认定入罪范围及在处理该类案时体现罪责刑相适应提供参考。

一、帮信罪的主观明知需在整体社会环境下推定

帮信罪案件数量的大幅攀升，一方面体现了“上游+下游”全链条打击的成果，一方面则有打击面过宽过重的嫌疑，因此对此罪的主观明知应该严格掌握认定标准。2022年3月22日，最高法刑事审判第三庭、最高检第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于“断卡”行动中有关法律适用问题的会议纪要》（以下简称“《2022年会议纪要》”）虽然重点列举了七种具体的“明知”表现，但司法实践中的“明知”情形千差万别，仍需要执法者根据具体情节予以判断。

笔者认为，对出租、出售银行卡行为人主观明知的判定，应当与我国深入推进、大力宣传“断卡”行动的大环境紧密联系起来。2020年10月10日，国务院召开会议在全国范围内部署开展“断卡”行动，银行等金融机构迅速响应，随后在办卡程序、事项告知、事后处置等方面制定出台了严格的限制措施。以东营银行为例：办卡程序上，银行工作人员会询问办理银行卡的原因、用途、数额及大体流水，户籍不在东营的异地人员无法当场办理，需银行工作人员到办卡人居住地调查核实后才能办理，办理的银行卡一般为二类卡，每天转账限额一万元，如需办理一类卡，必须出具工作证明并由银行工作人员到居住地调查核实。事项告知上，除了告知办卡人银行卡会被随时监控，如果有用于电信诈骗嫌疑会被冻结外，重点从两方面对出售、出租、出借银行卡进行书面明确告知，一是明确告知银行卡买卖、出租、转借已经成为电信网络诈骗犯罪的产业链，可能被用于电信网络诈骗犯罪；二是明确告知非法买卖、出租、出借银行卡的行为可能涉嫌违法犯罪，涉及罪名包括帮信罪、侵犯公民个人信息罪、妨害信用卡管理罪、买卖国家机关证件罪、掩饰、隐瞒犯罪活动罪。

在经过办卡时一系列信息核实、事项告知的前提下，行为人向他人出租、出售银行卡获利或者根据银行卡内流水获取提成，一般可以认定具有帮信罪的概括故意。但需要注意以下几个方面，一是单纯出租、出售旧卡的，即在“断卡”行动之前办理的银行卡，因为没有经过严格的信息核实、事项告知等程序，行为人可能对相关政策不了解、不明知；二是行为人为老年人、文盲等特殊人群的，即使经过信息核实、事项告知等程序，行为人也可能因为认知水平、文化程度等原因对相关政策不理解、不明确；三是提出具体辩解事由的，例如误以为他人利用银行卡进行生产经营转账、制造银行流水等非电信网络犯罪用途的。以上情形认定“明知”要更加谨慎。

    二、“信用卡内单向流水超过30万元”与“支付结算20万元以上”应认定为帮信罪“情节严重”的并列情形

2019年10月21日，最高法、最高检《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）第十二条对帮信罪“情节严重”规定了七种情形，其中之一是“支付结算金额20万元以上”。2020年12月21日，最高法刑事审判第三庭、最高检第四检察厅、公安部刑事侦查局《关于深入推进“断卡”行动有关问题的会议纪要》（以下简称“《2020年会议纪要》”）对《解释》规定的部分“情节严重”情形进行了界定，其中之一是“出租、出售的信用卡被用于电信网络诈骗，达到犯罪程度，该信用卡内流水金额超过30万元”。《2022年会议纪要》对上述两种情形再次进行了界定，其中“信用卡内流水金额超过30万元”仅指单向流入资金，且其中至少3000元经查证系涉诈骗资金；“支付结算”行为不仅要出租、出售信用卡，还要实施代为转账、套现、取现或提供刷脸等验证服务。这本是对“情节严重”两种认定标准的细化和完善，但实践中却出现了混淆，甚至有观点将两者合二为一，认为出租、出售银行卡中单向流入资金超过30万元、诈骗资金达到3000元以上的，构成帮信罪必须以实施刷脸、转账等支付结算行为为前提，明显人为拔高了认定标准，放纵了犯罪。

银行虽然在行为人办卡时进行严格限制，但在办卡完成后却给予较大便利，工商银行、建设银行、农业银行等均可开通手机银行，在手机上登录、转款均不需要刷脸，只需输入银行发送的验证码即可，转账限额也可由行为人自己设置。以此为事实基础，笔者认为，出租、出售银行卡后无其他行为，银行卡被用于电信网络诈骗犯罪，单向流水超过30万元、诈骗资金达到3000元以上的构成帮信罪，无需再设其他限制。理由如下：

一是从法律规定看。《刑法》对帮信罪的客观行为要求是为信息网络犯罪提供帮助，而向电信网络诈骗人员出租、出售银行卡用于接收、转移诈骗资金就是帮助行为。2021年6月17日，最高法、最高检、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》对“帮助”行为进行界定，其中就包括出售、出租银行卡。《2022年会议纪要》规定卡内单向流水超过30万元、诈骗资金3000元以上的，按照《解释》第十二条规定的“情节严重”处理，并在认定时综合考虑与《解释》第十二条第一款其他项适用的相当性。据此可见，此种情况是《2022年会议纪要》对《解释》第十二条“其他情节严重的情形”的解读，与支付结算行为无关。

二是从客观事实看。行为人向电信网络诈骗人员出租、出售的不仅仅是银行卡，还包括可以从手机或者计算机直接转款的电话卡、密码、U盾等配套工具，购买者可以自行操作转账、套现、取现，不需要行为人的配合，因此行为人仅出租、出售银行卡就可以帮助电信网络诈骗人员实现收取钱款、转移钱款的目的，起到帮助作用。

三是从行为的社会危害性看。不管行为人是仅出租、出售银行卡，还是之后又实施刷脸、转账等支付结算行为，都可以造成被害人钱款被接收、转移，促成电信网络诈骗犯罪的完成。因此，行为人出租、出售银行卡是电信网络诈骗犯罪的必要工具的来源，是否有后续行为影响的是对行为人行为的刑法评价，而不影响行为的危害后果。

三、提供银行卡并配合刷脸行为的定性分析

《2022年会议纪要》规定，行为人向他人出租、出售信用卡后，在明知是犯罪所得及其收益的情况下，又代为转账、套现、取现等，或者为配合他人转账、套现、取现而提供刷脸等验证服务的，可以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪（以下简称“掩饰罪”）论处。司法实践中，存在大量出租、出售银行卡后又配合刷脸的行为，这就涉及帮信罪和掩饰罪准确适用的问题。

（一）两罪在主观方面并无本质差异

有观点认为，出租、出售银行卡的行为人，构成帮信罪只需主观上认识到他人可能利用信息网络实施犯罪即可，并不要求认识到他人实施犯罪的具体情况，但构成掩饰罪主观上必须明知是电信网络诈骗犯罪所得及其收益，即掩饰罪的主观故意要比帮信罪的主观故意要求更高，对上游犯罪的认识也更加明确。笔者认为，在出租、出售银行卡的行为前提下，两罪对于主观故意的明知程度是一致的，能够认识到他人可能利用信息网络实施犯罪即可。

从法律规定分析，帮信罪的规定为“明知他人利用信息网络实施犯罪”，掩饰、隐瞒犯罪所得罪的规定为“明知是犯罪所得及其产生的收益”，两者的主观方面都是明知他人实施犯罪，但帮信罪对他人行为的性质认知较之掩饰罪要相对清晰、明确一些，即掩饰罪的主观“明知”能够包含帮信罪的主观“明知”。对于出租、出售银行卡的人来说，只要其能够认识到他人可能利用信息网络实施犯罪，就同时达到了帮信罪和掩饰罪的主观“明知”标准。

从办案实践分析，对于出租、出售银行卡的人，要认定其构成帮信罪，必须证实其明知他人利用信息网络实施犯罪，但要认定其构成掩饰罪，只需证实其明知他人实施犯罪即可，即帮信罪的主观明知证明标准较之掩饰罪要更加具体、明确一些。在国家深入推进“断卡”行动的大环境下，只要能证实出租、出售银行卡的人认识到他人可能利用信息网络实施犯罪，其提供的银行卡是为了接收、转移赃款，就能证实其认识到银行卡内流入的资金属于犯罪所得，不管之后有没有配合刷脸，其主观明知的内容和程度并无本质差异。

笔者认为，在明知是犯罪所得的前提下，出租、出售银行卡后又配合刷脸的，只是掩饰罪中“转移犯罪所得”的一种行为方式，不能单独确定主观明知的标准。

（二）两罪在客观方面表现不同

与传统的掩饰罪相比，提供银行卡并配合刷脸在行为方式上存在明显不同。实践中对于出租、出售银行卡后又配合刷脸的处理比较混乱，有的以帮信罪定罪处罚，有的以掩饰罪定罪处罚，原因有以下几点，一是对法律规定的理解不同，二是对证据把握的标准不同，三是一些行为认定为掩饰罪可能出现责刑不相适应的情况。因此，对该类行为不能搞一刀切，应当具体案情具体分析，确保准确定性和罪责刑相适应。

一是查明刷脸的具体作用。司法实践中，不同的银行对于刷脸验证设置不同，有的刷脸是为了登录，有的刷脸是为了转账。笔者认为，在能够证实出租、出售银行卡的行为人明知他人利用信息网络实施犯罪的前提下，如果配合刷脸只是为了登录手机银行，应当认定为帮信罪，如果配合刷脸是为了转账，则应该认定为掩饰罪，如果二者兼有，从一重罪。

二是确保罪责刑相适应。出租、出售银行卡的行为人刷脸配合他人转账，转账的数额以及能够查证为犯罪所得的数额，与犯罪分子的行为、被害人是否报警、公安机关侦破能力、银行能否及时发现流水异常并予以冻结等因素都有很大关系，行为人并无法控制。为使量刑均衡，有人提出综合考虑行为人的主观明知程度、参与时间长短、次数、获利情况来确定行为人是帮信罪还是掩饰罪。笔者认为，出租、出售银行卡的行为人刷脸配合他人转账，应当认定为掩饰罪，但鉴于该行为的特殊性，数额可以作为一个量刑情节，但不能作为判处缓刑或实刑的唯一标准，更要考量行为人所处的地位、犯罪次数、出售张数、是否因此受过处罚等因素来确定量刑。同时刷脸只是转移钱款的帮助行为，视情节可认定为从犯。